商业秘密刑事案件若干鉴定问题探析

来源：唐震、王利民

商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。根据《刑法》第二百一十九条之规定，非法获取、使用或者披露权利人的商业秘密，造成权利人重大损失的，构成侵犯商业秘密罪。由于商业秘密与专利权、商标权、著作权等类型的知识产权不同，不具有法定的权利外观，因此，权利人的信息需要经过法院确认为商业秘密之后才能予以知识产权司法保护。实践中，权利人主张作为商业秘密的信息内容繁杂，形式多样，且大多具有较强的技术性、专业性，从而使得法庭对商业秘密权利的确认高度依赖于专门的鉴定意见以及专家出具的检验报告、咨询意见等。现就刑事案件审理过程中有关鉴定意见的审查问题略陈己见，以供参考。

一、关于鉴定机构和鉴定人资质的问题
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《刑诉法解释》）第八十四条第（一）项、第八十五条第（一）项、第（二）项的规定，鉴定机构和鉴定人是否具有资质是对鉴定意见进行审查的重点内容，如果鉴定机构不具备法定资质或者鉴定人不具备法定资质，不具有相关专业技术及职称的，鉴定意见不得作为定案的根据。正是由于资质条件的重要性，鉴定机构和鉴定人的资质通常是法庭审查鉴定意见可采性的前提。
然而，在商业秘密刑事诉讼中，鉴定机构和鉴定人的资质并非是一个能够一目了然予以判断的问题。困难在于：第一，2005年10月1日起施行的《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《司法鉴定管理决定》）之二规定：“国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度：（一）法医类鉴定；（二）物证类鉴定；（三）声像资料鉴定；（四）根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。”《司法鉴定管理决定》之三、之六分别规定,“国务院司法行政部门主管全国鉴定人和鉴定机构的登记管理工作。省级人民政府司法行政部门依照本决定的规定，负责对鉴定人和鉴定机构的登记、名册编制和公告”“申请从事司法鉴定业务的个人、法人或者其他组织，由省级人民政府司法行政部门审核，对符合条件的予以登记，编入鉴定人和鉴定机构名册并公告”。据此可以确认，编入省级政府司法行政部门公告的鉴定人和鉴定机构名册的鉴定人和鉴定机构具备法定的鉴定资质。但是，时至今日，《司法鉴定管理决定》之二第（四）项所规定的鉴定事项仍未商定，故编入鉴定人和鉴定机构名册的主要是从事法医类、物证类以及声像资料业务内容的鉴定人和鉴定机构，从事包括商业秘密鉴定在内的其他鉴定事项的鉴定人和鉴定机构尚未位列其中。[1]因此，司法行政部门公告的鉴定人和鉴定机构名册并不能成为判断从事商业秘密鉴定的鉴定人和鉴定机构资质的有效依据。
第二，从历史来看，诉讼活动中的司法鉴定工作曾经各自为政，公安、检察、法院等司法机关以及司法行政部门的部分附属机构、部分科研院校均设有司法鉴定机构，导致出现鉴定机构中立性差、重复鉴定现象严重、鉴定意见权威性不够等问题。[2]为了规范司法鉴定活动，全国人大常委会作出《司法鉴定管理决定》，对从事司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度，并明确法院和司法行政部门不得设立鉴定机构；公安、检察等机关设立的鉴定机构，不得面向社会接受委托从事司法鉴定业务。但如前述，《司法鉴定管理决定》之二第（四）项所涉及业务范围尚未商定，包括商业秘密鉴定业务在内的其他司法鉴定事项并未纳入司法行政部门主管的登记管理制度之中，由此也导致了对从事除法医、物证以及声像资料鉴定业务外其他鉴定事项的鉴定人和鉴定机构的资质认证仍处于相关司法机关自行其是的局面。事实上，最高法院曾经于2001年11月16日、2002年3月27日、2004年2月9日先后发布《人民法院司法鉴定工作暂行规定》《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》《人民法院司法鉴定人名册制度实施办法》等规定，明确人民法院经事前审查、批准、公示程序，将自愿接受法院委托鉴定的社会鉴定人(含自然人、法人)列入本级法院的鉴定人名册；经批准列入人民法院司法鉴定人名册的鉴定人，在《人民法院报》上予以公告。在商业秘密刑事诉讼中，各级法院根据《人民法院报》上公告的人民法院司法鉴定人名册来确认鉴定人和鉴定机构的资质并无不当。不过，因为其后《司法鉴定管理决定》的颁布，前述规定的部分内容与《司法鉴定管理决定》确有矛盾之处，[3]故尽管尚未失效，但据此确认鉴定人和鉴定机构的资质在权威性方面倍受辩方质疑。
第三，商业秘密涉及的技术问题门类繁杂，专业性强，实践中的确存在着需要委托鉴定的事项无法定的鉴定机构，既不在司法行政部门公告的名册之中，也不在人民法院公告的名册之中。[4]但是，由于诉讼活动的需要，必须对相关专门性问题进行鉴定，由此进一步增加了对此类鉴定机构资质审查的难度。对此，《刑诉法解释》第八十七条作了特别规定，即“对案件中的专门性问题需要鉴定，但没有法定司法鉴定机构，或者法律、司法解释规定可以进行检验的，可以指派、聘请有专门知识的人进行检验，检验报告可以作为定罪量刑的参考”。事实上，检验报告并不属于《刑事诉讼法》所规定的证据类别。在《刑诉法解释》征求意见过程中，对检验报告是否可以作为定罪量刑的参考是存在异议的。但是，起草小组经研究认为，有关检验报告的规定符合有关法律规定，符合实践需要，予以保留。主要考虑是：在我国刑事诉讼中存在部分需要鉴定的领域欠缺具有资质的司法鉴定机构的现象，导致刑事诉讼中的许多专门性问题无法获取有资质的鉴定人出具的鉴定意见，影响了对案件事实的查实和诉讼程序的顺利进行。因此，对于案件中某些专门性问题，没有法定司法鉴定机构或者法律、司法解释规定可以进行检验的，可以指派、聘请有专门知识的人进行检验，检验报告可以作为定罪量刑的参考，是解决这一问题的妥善方法。[5]可以说，该条规定实质上解决了商业秘密刑事诉讼中客观上需要对商业秘密相关专门性问题进行鉴定却无法定鉴定机构的难题，同时也回避了有关鉴定机构资质审查的要求。不过，遗憾的是，尽管检验报告在实践中得到相当广泛的运用，但是，侦查机关大多将其冠以“鉴定意见”之名，导致名不符实的“鉴定意见”频频招致辩方之异议，并使法庭的证据审查陷入被动。
综上分析，本文认为，在商业秘密刑事诉讼中，辩方常常提出的鉴定人和鉴定机构不在司法行政部门公告的鉴定人和鉴定机构名册之中，从而否定鉴定人和鉴定机构鉴定资质的抗辩事由并不能成立，原因在于相关鉴定事项尚未纳入司法行政部门的登记管理制度之中；在最高法院有关司法鉴定的规定现行有效的情况下，各级法院可以依据人民法院司法鉴定人名册来确认鉴定人和鉴定机构的资质；对于侦查机关提交的名为“鉴定意见”实为“检验报告”的专家意见，应当根据《刑诉法解释》第八十七条的规定还其本来面目，并据此审查其证据效力。

二、关于委托鉴定具体要求的问题
绝大多数的商业秘密刑事诉讼，均是由国家发动刑事追诉程序，[6]被害人的信息是否属于刑法所保护的商业秘密由控方提供证据（主要为鉴定意见）予以证实。毫无疑问，鉴定是专业机构受侦查机关委托进行的，因此，对鉴定意见的审查必然涉及到委托鉴定的具体要求。
从实践情况来看，委托鉴定的具体要求大致分为两种：一是要求鉴定权利人的信息是否属于商业秘密；[7]二是要求鉴定权利人的信息是否属于“非公知信息”。[8]两者的区别在于前者是对权利人的信息作出法律性质的认定；后者仅是对信息的“非公知性”作出事实层面的判断。对此，目前较为一致的观点是：“不属于专业技术问题的事项，如是否采取了保密措施、不正当手段的认定等，都不属于鉴定的范围。特别是，对于是否属于商业秘密的整体判断，属于法律问题和法官的职责，不属于提请鉴定的范围，倘若将该问题提请鉴定机构决定，等于放弃了法官的职责。”[9]本文对此持赞同意见。因为专业鉴定是为了解决专门性问题，[10]对于通过证据可以判断的事实无需鉴定；而将事实涵摄入法律规则并得出结论的适法活动属于法官职责之履行，亦非专家之特长。
然而，对于侦查机关委托的前一种鉴定意见又当如何处理呢？有裁判观点认为，公安机关的委托鉴定是对信息是否构成商业秘密进行鉴定，即将秘密性、保密性、实用性都交鉴定机构进行鉴定，实际已把非技术性的、非专门问题交由鉴定人员进行判断，超出案件需要鉴定的事项范围。因此对于这种委托鉴定所得的鉴定结论是不能予以采信的。[11]本文认为不尽其然。原因在于：信息是否属于商业秘密的鉴定内容涉及到商业秘密基本构成要件的把握，既有事实层面的判断，也有法律性质的认知，不能因为鉴定内容包含了法律性质的认知而断然否定事实层面判断的合理性。美国第七巡回区上诉法院曾经就指出，审判法院“不需要仅仅因为专家证言[12]可能在一定程度上涵盖了普通陪审团理解范围内的事项而将其排除”。[13]事实上，最高法院在上诉人广汉市三丰科技公司与被上诉人四川环保建设开发总公司等侵害技术秘密纠纷案判决书中亦指出：“原审法院在鉴定委托中将当事人所争议的技术是否为受法律保护的技术秘密也委托给专业技术人员，不尽妥当。但在本案鉴定中专业技术人员主要是对所争议的技术是否为公知公用技术作出判断，故一审法院的鉴定虽有不妥，但此点对本案的实体判决却没有影响。”[14]由此可见，不宜采取非彼即此的态度处理鉴定机构作出的“信息是否属于商业秘密”的鉴定意见，而应当客观分析，区别对待。毕竟，“鉴定意见同其他证据一样，并不具有更高的证明价值，必须通过审判人员综合全案证据审查判断，才能作为定案的根据”。[15]

三、关于鉴定人出庭作证的问题
在我国刑事诉讼中，鉴定人向法庭提交书面意见，而不出庭接受询问的现象相当普遍。这其中既有长期以来鉴定人因其专业优势而视为“科学的法官”的原因，也有现实环境中鉴定人人身安全保障机制不健全的原因。2012年修订的《刑事诉讼法》第一百八十七条第三款明确：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。”这一规定确立了刑事诉讼鉴定人必须出庭作证的基本证据规则，商业秘密刑事案件自不例外。
然而，商业秘密刑事案件技术问题通常是由三名以上专家组成的专家组进行鉴定的，《刑事诉讼法》及《刑诉法解释》均未明确鉴定人出庭是指全部鉴定人出庭还是鉴定人代表出庭。实践中，较为常见的是鉴定人代表出庭，并接受控辩双方交叉询问。这一方式的优势在于技术观点相对集中，意见表达较为清晰，便于法庭把握控辩双方技术争议焦点。但是，需要指出的是，技术问题尽管属于自然科学的范畴，但对一些技术问题的认知并非呈现出唯一性和绝对性，仍然可能出现仁者见仁、智者见智的结果（当然这是符合人类对客观事物认知规律的）。毫无疑问，鉴定意见中的结论实质上是专家组按少数服从多数原则作出的，鉴定人代表出庭作证的意见是一致观点或多数观点，这就导致了技术鉴定时的少数观点无从发表，也影响了法庭对技术问题的客观判断。实践中，已经出现了鉴定专家在庭审时按照鉴定意见发表意见，个别持少数意见的专家通过写信、口头反映等方式向合议庭表达对鉴定异议的现象。[16]鉴于商业秘密刑事案件技术问题的重要性和复杂性，本文主张法庭在技术听证时，鉴定人原则上应当全部出庭作证接受质询；不能全部出庭作证的，鉴定机构代表应当向法庭说明部分鉴定人不能出庭的理由并接受审查；如由鉴定人代表出庭作证的，应当陈述清楚结论意见是一致意见还是多数意见；如有少数意见的，鉴定人代表也应当当庭陈述，以增强辩方抗辩的有效性和法庭技术问题审查的全面性。

四、关于“非公知性”鉴定方式的问题
“非公知性”是商业秘密最根本的属性，也是商业秘密案件技术鉴定的核心内容。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《不正当司法解释》）第九条的规定，所谓“不为公众所知悉”（即非公知性），是指有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得。由于“不为普遍知悉”和“不为容易获得”均属于不确定性的法律概念，为了增强实践判断的准确性，最高法院还在第九条第二款中采用反面排除的方法列举了属于公众知悉信息的六种情形，即只要符合其中一种情形，就会破坏商业秘密的“非公知性”。具体包括：（1）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；（2）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；（3）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；（4）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；（5）该信息从其他公开渠道可以获得；（6）该信息无需付出一定的代价而容易获得。然而，“在具体鉴定实务中，并无统一的鉴定标准，鉴定机构采用专利之新颖性认定标准来判断商业秘密之秘密性的现象极为常见”。[17]根据《专利法》第二十二条第二款的规定，所谓新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。其中的“现有技术”是指申请日以前在国内外为公众所知的技术，具体包括在申请日（有优先权的，指优先权日）以前在国内外出版物上公开发表，在国内外公开使用或者以其他方式为公众所知的技术。[18]应当指出，商业秘密的“非公知性”判断与专利的“新颖性”审查并不等同，两者判断的主体各异，标准不一，总体而言，专利的“新颖性”要求比商业秘密的“非公知性”要求更为苛严。[19]比如，国内权利人可以通过对国外厂商产品的反向工程，获得相关技术信息，并采取保密措施，从而形成自己的商业秘密。但这种信息显然不符合专利“新颖性”标准。故一般认为，以专利的“新颖性”标准来判断商业秘密的“非公知性”不甚妥当。[20]

本文承认专利的“新颖性”标准要高于商业秘密的“非公知性”要求。然而，本文进一步认为，在商业秘密刑事诉讼中，对于鉴定机构以专利的“新颖性”标准来判断商业秘密的“非公知性”的鉴定方式有其特殊意义，不宜简单地否定。正如前述，专利的“新颖性”标准高于商业秘密的“非公知性”要求，根据“举重以明轻”的法律解释方法，如果有关信息能够满足专利的“新颖性”标准，则无疑能够满足商业秘密的“非公知性”要求。鉴定机构这种高标准的判断方式实际会产生“有利于被告人”的法律效果，符合刑事诉讼的基本原则。而如果鉴定机构认为有关信息不能达到专利的“新颖性”标准，并据此作出该信息不符合商业秘密“非公知性”要件的结论时，则可以通过权利人对于鉴定意见的质询和反驳来达到保护被害人权益的目的。比如，权利人可以主张其作为商业秘密保护的信息来源于其他领域的技术方案，而本领域相关人员并不能普遍知悉和容易获得。故即使不能达到专利的“新颖性”标准，但在本领域仍然可以满足商业秘密的“非公知性”要求。

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