经营者之“十倍赔偿”构成要件的错误辨识与理性回归

经营者之“十倍赔偿”构成要件的错误辨识与理性回归

－－以裁判文书为中心的实证分析
邹加沅 石 珍
（本文获全国法院系统第二十六届学术讨论会三等奖）
司法判决是一个时代的截图，判决所面对的案情是社会生活的真实记载。[1]法的合法性主张要求判决不仅与过去的案例的处理相一致、与现行的法律制度相符合，而且也应该在有关问题上得到合理论证，从而所有参与者能够把它作为合理的东西。[2]《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）所涵摄的“十倍赔偿”制度自公布以来已经行之有年，也累积了不少司法判决可供研究与评析。但大部分研究视野仍然过多地集中于“十倍赔偿”的必要性、理论价值与功能、赔偿额度的设置与修正、域外经验之参考、法条竞合等方面，却少有学者对“十倍赔偿”各个构成要件在司法实务中如何被适用、被评价、被曲解、被肆意续造进行深入的关注，这不失为一种智识上的遗憾。本文欲以经营者所遭遇的“十倍赔偿”诉讼为例，详细分析某一个判决所暗示的司法偏移，并将常识性地对这种在构成要件上的错误辨识提出纠正策略，最终使得“十倍赔偿”回归法律的实践理性。
一、 主体要件：“职业投诉人”的错解与正本
从“十倍赔偿”的构成要件来看，首当其冲的显然是赔偿请求权主体的判定问题。在司法实践中，对一般人的权利主体资格并无多大异议，主要争议点在于“职业投诉人”是否具有获得“十倍赔偿”的请求资格。仔细研读案例，可以发现存在着两种司法误区。一种观点直接将“职业投诉人”排除于“消费者”的范围之外，认为“职业投诉人”与“消费者”没有丝毫的交集；另一种观点则将“职业投诉人”完全等同于“消费者”。
（一） “职业投诉人”完全区别于“消费者”
由于职业投诉人是以购买问题产品并以此索取奖励或赔偿作为职业的购买主体，它与消费者权益保护法中“为生活消费”的目的似乎有着截然不同的差异，故有些法官对于职业投诉人的“消费者”身份不予认可。在许某某与上海欧尚超市有限公司买卖合同纠纷上诉案[3]中，一审法院便主张“许某某大量购物诉讼的行为，已经不是一般意义上的普通消费者的消费，而是以营利为目的、以诉讼为方法的非消费行为，难以界定许某某为消费者”。
上述观点可能存在一定的合理性，毕竟以营利为目的的“职业投诉人”似乎违背了商业上的诚实信用原则，与“生活消费目的”也有不符之处。然而，在已经预见到惩罚性赔偿制度的这种副作用的情况下，立法者仍然将这样的制度纳入法律之中，是因为立法者所注重的是这一制度的另一种作用，即它的惩罚性所体现的鼓励人们与制假卖假的恶意制造者和销售者，以及提供欺诈性服务的经营者进行斗争。[4]
（二） “职业投诉人”等同于 “一般消费者”
虽然基于惩戒与震慑销售不合法食品经营者的目的，不应野蛮地将“职业投诉人”拒斥于“十倍赔偿”之外，但并不意味着“职业投诉人”就完全等于“一般消费者”。在广州市澳之星商贸发展有限公司与黎钊源产品质量损害赔偿纠纷上诉案[5]中，经营者认为“黎钊源在其超市购买食品后，离开超市一段时间后返回并声称从超市购买的食品过期，却又不肯当场与超市管理人员到食品区进行核实，亦不肯对食品拍照留证，而是匆匆离开。黎钊源的行为足以让其人产生合理怀疑，对黎钊源提交给法庭的食品系经过调包的，并非在其超市购买。”但法院仍然认为，“澳之星公司否认澳之星超市销售案涉过期食品，但未能就澳之星超市所售相关食品的进货、销售及库存食品的流向进行举证，据以反驳黎钊源的主张”，而判决原告胜诉。同类案例还有，阎某某诉上海某公司案[6]、钱某诉上海某零售有限公司案[7]、袁某与张某买卖合同纠纷案[8]等。
在消费纠纷中，作为举证能力较为低下的普通消费者，一般只需要提供购物小票或发票即应当认定合同关系存在。但职业投诉案中，其有别于一般消费者，“职业投诉人”以营利为目的，为了追求高额的利益，他完全可能将购买的“合法产品”代换为“不合法产品”。且“职业投诉人”证据收集意识与能力均超出一般的消费者，完全可以在其购买产品之时，通过拍照等方式固定好相关证据。如将货架上产品连同价格标价签一起拍照，且在此照片中突出产品批次等信息。
（三） “职业投诉人”主张“十倍赔偿”的权利应予适当限制
不同于传统之损害赔偿法则以填补被害人因该侵权行为所受之损害为其目的，惩罚性损害赔偿之制度，赋予私人追诉不法行为之动机及诱因，将使被害人获得所受损害金额以上之赔偿。这种赔偿之目的便在于鼓励广大群众积极主动的揭发违法经营行为，最终对生产经营者有所惩罚及吓阻，而起到特别预防及一般预防之作用。因此，为了实现这种预防与惩戒的目的，克制层出不穷的食品违法行为，即便购买者径直出于获得赔偿的目的，也应当对其请求赔偿的权利加以支持。
但这种支持应当考虑到“职业投诉人”的营利性与专业化而有所保留。正由于受到举报奖励的刺激，“职业投诉人”群体日渐壮大。某些“职业投诉人”为了经济利益不惜对善良公民栽赃陷害。因此，纵然是私法上之损害赔偿，亦必须考虑到法治国原则中之比例原则。即由于惩罚性赔偿不同于一般民事责任的惩戒性，以及投诉人追求利益而可能发生的不诚信，应当苛以“职业投诉人”更大的证明责任。值得庆幸的是，在实务中，亦有法院考虑到了这种可能性。如何甲与陈乙案[9]，法院便以“系争收据仅证明何甲曾至某食品店购买过食品，而并不能以此证明收据中注明的食品就是本案系争的食品及在购买时已过保质期”为由，对原告的赔偿请求未予支持。
二、 客观要件：“不符合食品安全标准”的误读与清源
将“不符合食品安全标准”等同于违反“XX标准”，是实务中存在的一种误解；另一种误解为将“不符合食品安全标准”等于违反“规范性义务”。
（一） 误读之“标准”标准化：“不符合食品安全标准”等于违反“XX标准”
食品安全标准，是指为了保证食品安全，对食品生产经营过程中影响食品安全的各种要素以及各关键环节所规定的统一技术要求。[10] 根据《标准化法》与 《食品安全法》，食品安全标准在我国事实上充当着食品安全技术法规的角色，具有强制执行的法规属性。[11] “不符合食品安全标准”自然是指食品不符合前述技术法规的要求。
然而，对于食品安全标准的内容，法律法规并没有明确规定，而是由标准制定主体根据标准化工作需要和标准制定的基本原则来加以确定。由于主体的不同一，标准制定主体可能超乎于立法者的目的，泛化《食品安全法》中的食品安全标准。如《预包装食品标签通则》，便对食品标签的字体大小、颜色、高度以及标注配料的顺序等均不涉及食品安全的事项作出了强制规定，显然与《食品安全法》第二十条第（四）项所规定的“对与食品安全、营养有关的标签、标识、说明书的要求”不匹配。这也就意味着，对食品安全标准中某些事项的违背，不应当全部涵摄于“不符合食品安全标准”之下。司法实践需要摒弃“不符合食品安全标准”等于违反“XX标准”的纯形式逻辑，而侧重于食品安全的实质内涵。
（二） 误读之“标准”扩张化：“不符合食品安全标准”等于违反“规范性义务”
单纯地以“XX标准”作为“不符合食品安全标准”的核心要素，其实在实务中并不常见。至少在判决给予“十倍赔偿”的司法案例中，尚未有法院遵循了此一形式逻辑。然而，值得注意的是，脱离了“标准”的形式约束，法院其实是走向了另一个误区。即将对某一个规范性义务的违反扩张解释为不符合食品安全标准。例如已经颁行的第23号指导案例“孙银山诉南京欧尚超市有限公司江宁店买卖合同纠纷案”中，最高院便将“食品过期”视为“不符合食品安全标准”；在赵鹏诉河南世纪联华超市有限公司碧波园店买卖合同纠纷案[12]，法院将“云鹤河南烩面中添加了不能加入普通食品的党参和当归成份”视为“不符合食品安全标准”；而在“丁吉等诉南京欧尚超市有限公司江宁店健康权纠纷案”[13]中，法院亦将“销售的小尾羊精选羊肉片夹杂有塑料丝”认定为“不符合食品安全标准”。在郭言冬诉北京沃尔玛案[14]中，法院更是直接表达了违反规范性文件即等于违反食品安全标准的观点。
然而，从形式逻辑上看，违反了《食品安全法》的强制性规定，绝对不等于违反了食品安全标准。这一点从《食品安全法》第二十一条中便可看出，即食品安全国家标准肯定有着国务院标准化行政部门提供的国家标准编号。无论是食品过期，还是食品中非法添加药品原料，亦或是食品中混有异物，或属于假冒商品，均不能将之归于某一个具体的已经颁行的“食品安全标准”之下。在“十倍赔偿”这样一种惩戒性的责任之下，法院更应如同在行政处罚、刑事处罚中一般克制自身对被处罚人做过分的不利的造法的冲动。否则，不仅是对经营者权益的一种损害，也是对法律安定性的一种破坏。
（三） 清源之“标准”安全化：“不符合食品安全标准”等于不符合“标准的安全要件”
如前所言，我们既要克服“将一切违反标准的行为均认定为不符合食品安全标准”的形式化倾向，又要克制自身随意“将违反规范性义务扩张为不符合食品安全标准”的扩张化倾向。那么如何跨越前述两种误区呢？本文认为，比较合理的做法是，将“十倍赔偿”中的“不符合食品安全标准”要件限制于违反“食品安全标准”的“安全要件”。
首先，从体系解释来看，《食品安全法》第九十九条对“食品安全”做了明确定义，即“食品安全，指食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害”。再从《食品安全法》第二十条上看，其具体列举的食品安全标准均与食品安全息息相关，尤其是其第（四）项，更是将标签、标识、说明书局限于“与食品安全、营养有关的要求”。这也就意味着，对于食品安全标准中泛化食品安全的其他事项，可以将之排除于“十倍赔偿”的规范要件之外。在李某诉湖南省某某商业公司等买卖合同纠纷案[15]中，法院便采用了这种判断方法。
其次，从字面解释上看，“不符合食品安全标准”显然是以“食品安全标准”作为规范要点，司法实践不能随意地突破字面解释的约束框架。尤其是在兼具公法性惩戒性质的“十倍赔偿”领域，更加要遵守禁止不利司法续造的规范。值得庆幸的是，在潘杰敏诉上海静安面包房有限公司买卖合同纠纷案[16]中，法院便直接表达了这种理念，即“现原告所依据的《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》属于部门规范性文件，原告以此作为食品安全国家标准，依据不足。”
再次，从目的性解释出发，惩罚性赔偿所对应的违法行为其性质是比较严重的违法行为，一般性地“不至于对人体健康造成任何急性、亚急性或者慢性危害”的违法行为，不应当被纳入“十倍赔偿”所欲惩戒的行为范畴。《食品安全法》将《食品安全法（二次审议稿》第八十六条中“以假充真或者销售不符合食品安全标准”的表述进行了删减，只保留了“销售不符合食品安全标准”这一内容。这样一种取舍，也间接体现了立法者注重“食品安全”的目的，毕竟“以假充真”虽然亦属于违法行为，但尚不足以造成人身财产上的重大损害，以《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消费者权益保护法》）进行保障已然足矣。
三、 后果要件：“遭受损害”并非“十倍赔偿”的必要条件
对于是否必须以“客观上造成了实际损害”作为“十倍赔偿”的后果要件，在实务中众说纷纭。
（一） “遭受损害”要件化
将“造成了实际损害”作为“十倍赔偿”的构成要件，并非某一个地区某一法院的做法。在笔者收集的84例司法判决之中，不支持“十倍赔偿”的57例判决中，有19例案件在述及其裁判理由表达了“无损害即不赔十”的观点，占拒绝判处“十倍赔偿”判决的三分之一。纵观“遭受损害”要件化的理由主要有三：第一，从《食品安全法》第九十六条第一款与第二款的文义表述和体系结构上看，该两款内容明显存在递进关系，亦即在满足该条第一款规定的构成要件之外，如果被侵权人还能举证证明食品生产、销售者存在该条第二款规定的情形时，食品生产、销售者需承担十倍赔偿责任。第二，从原《消费者权益保护法》第四十九条规定的双倍赔偿来看，只要符合“欺诈”的行为要件，无论后果存在与否，均可诉诸双倍赔偿。而“十倍赔偿”比“双倍赔偿”明显更为严重，其适用要件应当更加严格。如果不以损害后果的发生为前提，仅以《食品安全法》第九十六条第二款的规定为前提，那么，“十倍赔偿”的适用条件将与双倍赔偿的适用条件无异，无法体现出惩罚力度上的差异。第三，《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第四十七条对惩罚性赔偿规定了严格适用条件。故从侵权法原理的角度来看，“十倍赔偿”责任”也需以“造成了人身、财产或者其他损害”为构成要件。[17]
（二） “遭受损害”非“十倍赔偿”的必要条件
从《食品安全法》第九十六条第二款来看，是否应当考量“损害后果”并不明确。本文认为，上述要件化解释只从一端加以了考量，而未从整体层面予以分析。
首先，从立法目的来看，《十一届全国人大常委会第五次会议分组审议食品安全法（草案三次审议稿）的意见》中有专家已经提议，为与现行的法律相衔接，避免与召回制度的执行发生冲突，应当将“造成消费者人身损害”作为“十倍赔偿”规定的构成要件。但最终的立法并未采纳这一建议。这至少可以间接地说明，立法者并未对“损害后果”要件化予以承认。
其次，从体系解释的角度出发，原《消费者权益保护法》与《侵权责任法》并不能作为验证“损害后果”要件化的结论。一方面，“十倍赔偿”后果确实严重于“二倍赔偿”，但这种数额上的差异可能在于前者所规范的行为性质一般严重于“欺诈行为”。另一方面，《食品安全法》所规定的惩罚性赔偿制度并不必然与《侵权责任法》完全一致，就如同原《消费者权益保护法》中的“双倍赔偿”一般，“十倍赔偿”完全无需援引侵权责任法上的损害要件。且《食品安全法》第九十六条第二款本身根本没有提及损害要件。从其直观的语义来看，无需存在损害事实，就能诉诸“十倍赔偿”。
再次，从“十倍赔偿”的目的来看，正是由于“不符合食品安全标准”的性质极为严重，若待至出现了损害后果，才予以惩罚性赔偿，可能为时已经尚晚。十倍惩罚所带来的外在压力有利于企业将其潜在的食品损害消弭于早期阶段，符合“十倍赔偿”终极意义上震慑与阻吓的目的。这种不以“损害后果”为前提的处断方式，也将极大地鼓励消费者举报揭发“销售不符合食品安全标准”的行为，及时排除该违法行为的危害后果，也符合在“补偿性赔偿”之外另行设置“十倍赔偿”之目的。
四、 主观要件：“明知”应为“可反驳的推定明知”
惩罚性赔偿为非补偿性的赔偿，而是一种以惩罚加害人主观上恶性的赔偿制度，在适用惩罚性赔偿时极其严格。然而，由于主观之“明知”难以捉摸与证成，故在司法实务中引发了较多争议。
（一） 认定狭隘化：将“明知”等同于“确知”
以字面意思来看，“明知”是指“明确理解或了解；明明知道”。故出于对“十倍赔偿”这种惩戒手段的警惕，有学者主张，“明知”要件应以行为人主观上的明确知道作为判断依据。
然而，主观上的“明知”是行为人对自己行为及其后果所持的一种心理状态。在经营者矢口否认的前提之下，消费者无法“探知”也难以通过证明的方式使得法官“确知”经营者的“明知故意”。毕竟，无论如何，均不可能否定“过失存在”的可能性。以刘倩与阎文录、农夫山泉股份有限公司产品责任纠纷案[18]为例，经营者不仅对涉案产品区别于“农夫山泉正品”的明显差异视而不见，而且该经营者自认是从夜间流动商贩处购买到的涉案产品，事后已无法指明缺陷产品的供货者，可谓存在显而易见的主观恶意。然而，法院判决却形式化地采用了“确知”标准，仍以“本案证据并不能证明阎文录在销售该水时明知该饮用水系假的”为由，认定“XX要求十倍的赔偿金，于法无据”。这种处断方法显然有失妥当。
（二） 认定过失化：将“应知”涵摄于“明知”范畴
正是由于“明知”过于虚无缥缈，难以把握，故某些法院开始寻求易化“明知”证明标准的举措。其中，大多数法院认可与采用的方式是将“应当知道”纳入“明知”的涵摄范畴。只要经营者“知道或者应当知道”，则认定该经营者具有法律上的“明知”故意。如吴某诉重庆某公司消费者权益纠纷案[19]便直接述及“主观上明知包括知道和应当知道两种情形”。这种方法极大地减轻了消费者的证明难度，也使得经营者不至于“随意”地从“明知”要件遁隐。
但是，“应当知道”更多是过失心理的一种体现。首先，从字面意义理解，在过错认定中强调“应当知道”，则一般会理解成事实上的不知。“应当知道”与“明知”有着难以逾越的鸿沟。其次，从性质上分析，惩罚性赔偿金的首要功能——就象是在一般情况下惩罚的主要功能一样——是对压迫性、恶意性、欺诈性行为（或者具有一种类似特征的其他形式的行为）的震慑和预防。这就意味着，主观恶性的大与小、故意或过失直接成为了惩罚性赔偿与否必须考虑的因素。若对过失过错施加这种惩罚性赔偿，则有违其成立的初衷。因此，过失化的手段并不能良好地解决“明知”要件的难题。
（三） 要件客观化：“明知”等于“可反驳的推定明知”
鉴于“十倍赔偿”所内含的谴责性、惩罚性以及阻吓性功能，在民事领域对“明知”要件未予以高度重视的背景之下，可以尝试性地类推适用刑法上“明知”的智识成果。具体而言，则表现为根据盖然性进行的推定，从而使主观明知的证明转化为“推知”。即在判断之际，利用客观的交易事实等要素推定行为人的“明知”，而由其承担“本人并不明知”的抗辩责任。
从性质上看，“十倍赔偿”与刑罚在某些层面具有不谋而合的相似之处。对惩罚性赔偿的批评中最主要的责难也正在于惩罚性赔偿与民法补偿功能的矛盾，以及与刑法的强制惩罚功能的混淆。有学者甚至认为，惩罚性损害赔偿具有刑事法律之惩戒性质，因此又称“准刑罚”。
至于如何适当的构建可反驳的“推定明知”模式，则需以公法上的具体义务作为依据。所谓具体义务，是与概括性义务相对应的一种义务。例如，安全保障义务与诚实守信义务即为一种概括性义务，社会主体无从通过该义务规范获知明确的行为要求。而“食品经营者贮存散装食品，应当在贮存位置标明食品的名称、生产日期、保质期、生产者名称及联系方式等内容”的义务便为具体性义务，行为人可以直接明细该规范的具体要求。按照《食品安全法》的要求，经营者是否具备“明知”过错，只能以是否履行诸如“查验供货者的许可证和食品合格的证明文件”、“依法取得食品生产许可、食品流通许可、餐饮服务许可”、“不得掺杂掺假”等具体义务作为客观的评价标准。再以上述吴某诉重庆某公司消费者权益纠纷案为例，涉案食品违法添加了属于药材的五味子，经营者当然违反了“保证食品安全”的概括性义务。但该药品并非经营者自行添加，其未违反“食品中不得添加药品”的具体义务，也履行了“审查食品的资质证明、合格证明”的具体义务，因此，不得以此未尽注意义务为由，推定经营者有“明知故意”。除却具体性公法义务之外，推定明知还可参酌经验法则。如进货来源与价格、储藏地点、违法食品品种与数量、有无篡改、伪造等行为、有无因同类行为曾遭受处罚与民事诉讼、有无缺乏正当理由而拒绝检查、逃跑、转移销毁物证、食品包装与食品本身是否存在明显瑕疵等等。
五、结语
经营者之“十倍赔偿”虽然有《食品安全法》等法律规范的规定，但其构成要件认定在当前司法审判实践中存在着较大争议，各层级、各地区甚至是同一地区法院对“十倍赔偿”构成要件的认定均存在差异。本文从现实审判出发，在裁判文书分析基础上，从赔偿请求权主体、客观要件、主观要件、后果要件等方面出发，希冀能对“十倍赔偿”构成要件司法认定的统一及理性回归有所裨益。
（作者单位：上海市浦东新区人民法院、重庆市大渡口区人民法院）
（责任编辑：徐晨平）
［1］李政辉：《商人主体性的法律建构》，法律出版社2013年版，第34页。
［2］聂长建：《司法判决研究》，中国社会科学出版社2011年版，第15页。
［3］（2010）沪二中民一（民）终字第427号。
［4］曹三明主编：《曹三明解读消费者权益保护法》，中国社会出版社2011年版，第176页。
［5］（2011）穗中法民一终字第624号。
［6］（2012）浦民一（民）初字第37527号。
［7］（2011）浦民一（民）初字第10279号。
［8］（2011）沪一中民一（民）终字第914号。
［9］（2012）沪一中民一（民）终字第3049号。
［10］万国华主编：《经济法学》，清华大学出版社2012年版，第252页。
［11］刘录民：《我国食品安全监管体系研究》，中国质检出版社2013年版，第115页。
［12］ （2012）二七民二初字第1051号。
［13］（2012）江宁开民初字第867号。
［14］（2012）石民初字第1552号 。
［15］（2012）开民二初字第04090号 。
［16］（2009）浦民一（民）初字第19213号。
［17］（2010）穗中法民一终字第1344号。
［18］（2013）焦民一终字第160号。
［19］（2011）南法民初字第05800号。
来源：上海法院网